HOTĂRÂRE ARBITRALĂ din 30 martie 2010

având ca obiect forma finală a Metodologiei privind stabilirea remunerațiilor cuvenite titularilor de drepturi patrimoniale de autor de opere muzicale pentru reproducerea și/sau comunicarea publică a operelor muzicale prin servicii online sau mobile

Completul de arbitri:

- Gheorghiu Gheorghe

- Lucan-Arjoca Marius

- Roș Viorel

- Tănăsescu Mihai

- Țiclea Alexandru

Pe rol se află cererea de arbitraj înregistrată la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (denumit în continuare ORDA) cu nr. 2.207 din 17 martie 2009, introdusă de organismul de gestiune colectivă "Uniunea Compozitorilor și Muzicologilor din România - Asociația pentru Drepturile de Autor" (denumit în continuare UCMR-ADA), cu sediul în municipiul București, Calea Victoriei nr. 141, sectorul 1, reprezentată legal prin director general Ana Achim, care solicită declanșarea procedurii de arbitraj în contradictoriu cu Asociația pentru Tehnologie și Internet (denumită în continuare APTI), cu sediul în municipiul București, bd. I.C. Brătianu nr. 44, sc. A, et. 5, ap. 46, sectorul 3, reprezentată legal prin director executiv Bogdan Manolea, Asociația Națională a Internet Service Providerilor din România (denumită în continuare ANISP), cu sediul în municipiul București, bd. Națiunile Unite nr. 1, bl. 108A, et. 1, sectorul 5, reprezentată legal prin director executiv Gheorghe Șerban, și S.C. ORANGE ROMÂNIA S.A. (denumită în continuare ORANGE ROMÂNIA), cu sediul în municipiul București, bd. Lascăr Catargiu nr. 51-53, sectorul 1, reprezentată legal prin manager Milena Horvat, cerere având ca obiect stabilirea formei finale a Metodologiei privind stabilirea remunerațiilor cuvenite titularilor de drepturi patrimoniale de autor de opere muzicale pentru reproducerea operelor muzicale pe sisteme informatice de stocare și pentru punerea operelor muzicale la dispoziția publicului prin servicii online sau mobile.

Arbitrajul s-a desfășurat la termenele din 1, 15 și 22 aprilie 2009, respectiv 3, 11, 18 și 23 martie 2010, la sediul ORDA din municipiul București, Str. Transilvaniei nr. 2, sectorul 1. La termenele menționate părțile au depus înscrisuri și au avut loc dezbateri privind obiectul cauzei, aspecte consemnate în procesele-verbale de ședință încheiate și aflate la dosarul de arbitraj, dezbaterile fiind încheiate în ședința din 23 martie 2010, când părțile au formulat concluzii asupra fondului cauzei.

În cadrul ședinței din 11 martie 2010, S.C. ROTON S.R.L. (denumită în continuare ROTON) și S.C. UNIVERSAL MUSIC ROMÂNIA - S.R.L. (denumită în continuare UNIVERSAL ROMÂNIA), cu sediul ales în municipiul București, str. George Enescu nr. 7, ap. 23, sectorul 1, reprezentate legal prin avocat Magdalena-Daniela Popescu, au formulat în cauză o cerere de intervenție principală, respinsă de completul de arbitri ca inadmisibilă, întrucât interesul intervenienților nu este actual ca urmare a neimplicării în faza legală obligatorie de negociere. Totodată, nici cererea de intervenție accesorie nu poate fi admisă, având în vedere aceleași considerente.

La termenul din 23 martie 2010, completul arbitral, având nevoie de timp pentru a delibera, a decis ca pronunțarea să aibă loc la data de 30 martie 2010, când, în temeiul prevederilor art. 131^2 alin. (3)-(9) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, cu modificările și completările ulterioare, a fost pronunțată, cu unanimitate de voturi, prezenta hotărâre.

COMPLETUL DE ARBITRI

constată:

Ca urmare a Cererii de arbitraj formulate de reclamanta UCMR-ADA și înregistrate la ORDA cu nr. 2.207 din 17 martie 2009, prin care acest organism de gestiune colectivă a solicitat stabilirea formei finale a Metodologiei privind stabilirea remunerațiilor cuvenite titularilor de drepturi patrimoniale de autor de opere muzicale pentru reproducerea operelor muzicale pe sisteme informatice de stocare și pentru punerea operelor muzicale la dispoziția publicului prin servicii online sau mobile, ORDA [în temeiul prevederilor art. 131^2 alin. (4) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, cu modificările și completările ulterioare, denumită în continuare Legea nr. 8/1996] a convocat părțile la data de 23 martie 2009 în vederea desemnării prin tragere la sorți a 5 arbitri titulari care să constituie completul de arbitraj, precum și a 3 arbitri de rezervă.

Conform procesului-verbal încheiat la 23 martie 2009, părțile au procedat la tragerea la sorți a arbitrilor din lista prevăzută în Hotărârea Guvernului nr. 1.287/2002 privind numirea membrilor corpului de arbitri de pe lângă Oficiul Român pentru Drepturile de Autor.

Ulterior, prin Adresa nr. 2.207 din 25 martie 2009, ORDA, în conformitate cu prevederile art. 131^2 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, a convocat pentru 26 martie 2009, la sediul său din municipiul București, Str. Transilvaniei nr. 2, sectorul 1, arbitrii desemnați și părțile, în vederea constituirii completului de arbitraj.

La ședința din data de 8 aprilie 2009, ORDA a luat act de retragerea din completul de arbitraj a domnului Baias Flavius, din motive obiective, astfel încât a fost convocat pentru participarea în cadrul arbitrajului primul dintre arbitrii de rezervă desemnați, și anume domnul Țiclea Alexandru.

Comisia de negociere a metodologiei a fost constituită prin Decizia directorului general al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor nr. 178/2008 pentru constituirea Comisiei de negociere a Metodologiei privind utilizarea operelor muzicale prin reproducere și/sau comunicare publică, prin punere la dispoziția publicului prin internet sau alte rețele de comunicații de date, cu fir sau fără fir, și remunerațiile cuvenite în mod corespunzător titularilor de drepturi de autor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 667 din 25 septembrie 2008. Conform prevederilor acesteia, părțile sunt: UCMR-ADA, APTI, Asociația Operatorilor Mobili din România (AOMR), ANISP, Societatea Comercială VODAFONE ROMÂNIA - S.A., Societatea Comercială ORANGE ROMÂNIA - S.A. și Societatea Comercială ARHEXIM - S.R.L.

Având în vedere faptul că Societatea Comercială VODAFONE ROMÂNIA - S.A., Societatea Comercială ARHEXIM - S.R.L. și AOMR nu au efectuat plata onorariului arbitrilor, cele 3 părți nu au participat în cadrul procedurii de arbitraj.

Conform procesului-verbal încheiat, completul de arbitraj s-a constituit la data de 15 aprilie 2009, primul termen de la care s-a desfășurat arbitrajul.

La termenul din 22 aprilie 2009, completul arbitral constată că sunt întrunite condițiile de sesizare a Curții Constituționale în conformitate cu prevederile art. 29 din Legea nr. 47/1992, republicată, și astfel admite cererea de sesizare a Curții Constituționale, formulată de ANISP, privind excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 15^1 lit. b) din Legea nr. 8/1996, și trimite dosarul pentru soluționare Curții Constituționale.

ORDA, prin Adresa nr. 3.554 din 29 aprilie 2009, înregistrată la Curtea Constituțională cu nr. 7.134 din 29 aprilie 2009, trimite spre soluționare Curții Constituționale cererea de sesizare, precum și dosarul de arbitraj.

Curtea Constituțională, în Dosarul nr. 4.042D/2009, prin Decizia nr. 1.652 din 15 decembrie 2009 referitoare la excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 15^1 lit. b) din Legea nr. 8/1996, respinge, ca fiind inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate ridicată de către ANISP.

Decizia Curții Constituționale nr. 1.652 din 15 decembrie 2009 este comunicată ORDA prin Adresa nr. 1.479 din 11 februarie 2010, înregistrată la ORDA cu nr. RGII/7377/15.02.2010.

ORDA, prin Adresa nr. RGII/7411/17.02.2010, convoacă arbitrii și părțile în vederea reluării arbitrajului suspendat pentru data de 24 februarie 2010, când completul de arbitri repune pe rol arbitrajul suspendat. La termenul din 11 martie 2010, ORDA a luat act de retragerea din completul de arbitraj a domnului Anagnoste Victor, din motive obiective, astfel încât a fost convocat pentru participarea în cadrul arbitrajului următorul arbitru de rezervă, și anume domnul Lucan-Arjoca Marius.

La termenul din 18 martie 2010, utilizatorii precizează că propunerea de metodologie depusă de ANISP este comună pentru toți utilizatorii, ORANGE ROMÂNIA achiesând la această propunere de metodologie.

Prin cererea de arbitraj formulată, UCMR-ADA solicită să fie stabilită forma finală a metodologiei privind utilizarea operelor muzicale prin reproducere și comunicare publică prin punerea acestora la dispoziția publicului prin servicii online sau mobile și drepturile patrimoniale cuvenite în mod corespunzător titularilor drepturilor de autor. În acest sens, UCMR-ADA arată că metodologia privește utilizarea operelor muzicale prin reproducere și comunicare publică prin servicii online sau mobile, întrucât art. 13 lit. a) și f) din Legea nr. 8/1996 recunoaște autorilor de opere muzicale drepturile patrimoniale de a autoriza și de a interzice reproducerea operei, distribuirea operei și comunicarea publică a acesteia. Totodată, UCMR-ADA arată că drepturile ce fac obiect al metodologiei sunt dreptul de reproducere și dreptul de comunicare publică, întrucât acestea sunt prevăzute ca drepturi distincte de Legea nr. 8/1996. De asemenea, gestiunea colectivă a acestor drepturi are o întindere diferită potrivit dispozițiilor art. 123^1 și 123^2 din Legea nr. 8/1996: pentru comunicarea publică a operelor muzicale gestiunea colectivă este obligatorie, iar pentru reproducerea operelor muzicale gestiunea colectivă este facultativă. În aceste condiții, gestiunea colectivă se realizează diferențiat pentru cele două drepturi, întrucât repertoriul gestionat colectiv facultativ nu este identic ca întindere cu cel gestionat colectiv în mod obligatoriu. Astfel, în timp ce în cazul gestiunii colective obligatorii (comunicarea publică) UCMR-ADA îi reprezintă pe toți titularii de drepturi patrimoniale de autor de opere muzicale, indiferent dacă i-au acordat sau nu mandat în acest sens, în cazul gestiunii colective facultative UCMR-ADA îi reprezintă numai pe titularii de drepturi care i-au acordat mandat. Referitor la remunerații, UCMR-ADA arată că acestea trebuie să fie diferențiate, în acord cu fiecare modalitate de utilizare a operelor muzicale, și să fie în acord cu practica europeană. Astfel, propunerea UCMR-ADA referitoare la utilizările precum streaming, webcasting, concerte live și muzică de fundal prevede o remunerație de două treimi din totalul remunerației pentru dreptul patrimonial de comunicare publică, iar pentru dreptul de reproducere remunerația va fi mai mică, respectiv de o treime din totalul remunerației. În cazul descărcării operelor muzicale (download) proporția este diferită, și anume remunerația va fi mai mare: două treimi din totalul remunerației pentru dreptul patrimonial de reproducere, iar pentru dreptul de comunicare publică remunerația va fi mai mică, de o treime din totalul remunerației. În domeniul utilizării operelor muzicale pe internet, UCMR-ADA arată că intensitatea utilizării este dată de numărul de vizitatori unici ai paginii de internet pe care sunt puse la dispoziția publicului operele muzicale. Totodată, UCMR-ADA arată că propunerea sa referitoare la cuantumul remunerațiilor este în concordanță cu remunerațiile ce se regăsesc în practica europeană pentru reproducerea și comunicarea publică a operelor muzicale prin servicii online și mobile. În privința remunerațiilor minime, UCMR-ADA a propus și a solicitat ca stabilirea acestora să țină seama de practica europeană, potrivit căreia remunerațiile sunt prevăzute distinct pentru fiecare modalitate de utilizare și, în principal, în raport cu numărul de vizitatori unici sau ascultători online, după caz.

Prin întâmpinarea formulată, ANISP solicită respingerea propunerii de metodologie a reclamantei și stabilirea formei finale a metodologiei privind utilizarea operelor muzicale pe internet și drepturile patrimoniale cuvenite titularilor drepturilor de autor în forma propusă de pârâtă. În susținerea întâmpinării, ANISP arată că reclamanta este desemnată de către ORDA drept colector unic al remunerațiilor cuvenite titularilor drepturilor de autor doar pentru utilizarea operelor muzicale prin comunicare publică, pentru care, în conformitate cu prevederile art. 123^1 lit. e) din Legea nr. 8/1996, gestiunea colectivă este obligatorie. Prin urmare, dreptul de reproducere, la care face referire UCMR-ADA în propunerea de metodologie, nu poate face obiectul unei metodologii opozabile erga omnes atâta vreme cât organismul de gestiune colectivă nu are nici prerogativa legală și nici mandate de la toți titularii acestui drept, astfel încât să se poată exercita o gestiune colectivă obligatorie, cu repertoriu extins. Din punctul de vedere al utilizării operelor muzicale pe internet, dreptul de reproducere prevăzut la art. 123^2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 8/1996 este "consumat" la momentul fixării operei muzicale ca fonogramă sau videogramă, obiectul utilizării care se reglementează prin metodologia supusă arbitrajului reprezentându-l comunicarea publică și reproducerea fonogramei și/sau videogramei în scopul comunicării ei publice prin internet, ceea ce reprezintă o etapă ulterioară acelei reproduceri reglementate prin textul de lege indicat anterior. Totodată, ANISP arată că nu se poate face "comunicarea publică" a unei opere muzicale prin internet fără ca în prealabil aceasta să nu fie reprodusă pe un mediu de stocare denumit server, iar această reproducere, realizată printr-o operațiune de schimbare a formatului operei muzicale în unul compatibil utilizării pe internet, face parte din categoriile exceptate de la dreptul de reproducere, drept de reproducere care este definit de art. 14 din Legea nr. 8/1996. În acest fel, utilizarea operelor muzicale pe internet sub forma comunicării publice îndeplinește condițiile impuse de art. 33 alin. (3) din Legea nr. 8/1996, respectiv: reproducerea folosită este un act tranzitoriu și accesoriu utilizării, este parte integrantă și esențială a procesului tehnic de transformare a formatului operei muzicale, scopul reproducerii este acela de a permite transmiterea în cadrul rețelelor de calculatoare, în cadrul unei utilizări licite, iar această reproducere nu are o semnificație economică de sine stătătoare. Prin raportare la Directiva 2007/65/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivei 89/552/CEE privind coordonarea anumitor acte cu putere de lege și acte administrative ale statelor membre cu privire la desfășurarea activităților de difuzare a programelor de televiziune, la prevederile art. 148 alin. (2) și (4) din Constituția României, republicată, și ale art. 189 din Tratatul de la Roma institutiv al CEE, se trage concluzia ca sintagma "cu excepția rețelelor de calculatoare" conținută de definiția dată radiodifuzării în art. 15^1 lit. b) din Legea nr. 8/1996, nu mai poate produce efecte juridice, legislația comunitară prevalând dispozițiilor contrare din legislația internă. Astfel, sintagma "cu excepția rețelelor de calculatoare" cuprinsă în art. 15^1 lit. b) din Legea nr. 8/1996, care definește radiodifuzarea, va trebui eliminată.

Părțile au depus concluzii scrise, arătând, în esență, următoarele:

UCMR-ADA solicită ca metodologia să aibă în vedere remunerația cuvenită autorilor de opere muzicale pentru utilizarea acestora pe internet sau alte rețele de comunicații de date, cu fir sau fără fir, mai puțin utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel pentru telefoanele mobile, care nu face obiect al propunerii de metodologie. Referitor la înțelesul termenilor utilizați în metodologie, propunerea UCMR-ADA a avut în vedere practica europeană în domeniu și înțelesul acelorași termeni în raporturile dintre utilizatorii de opere muzicale pe internet și pe alte rețele online sau mobile și organismele de gestiune colectivă din Europa. Drepturile patrimoniale ce fac obiectul metodologiei sunt dreptul de reproducere și dreptul de comunicare publică (punere la dispoziția publicului); dată fiind strânsa legătură dintre reproducere și comunicare publică și interesul urmărit, UCMR-ADA apreciază că primează în cauză gestiunea colectivă obligatorie. În acest sens, poate fi cuprins în metodologie termenul "utilizare" care reunește atât activitatea de reproducere, cât și pe cea de comunicare publică, cu stabilirea distinctă a remunerațiilor corespunzătoare dreptului de comunicare publică și, respectiv, a celor corespunzătoare dreptului de reproducere. Potrivit practicii europene, proporția dintre remunerația pentru dreptul de reproducere și dreptul de comunicare publică este: pentru downloads, în cazul dreptului de reproducere, remunerația este de două treimi din cuantumul total al remunerației și de o treime pentru dreptul de comunicare publică, iar pentru streaming, webcasting și muzică de fundal, remunerația este de o treime din cuantumul total al remunerației și de două treimi pentru dreptul de comunicare publică. Totodată, UCMR-ADA arată că în concordanță cu practica europeană, remunerația minimă sau cea forfetară, după caz, trebuie să țină seama de modalitățile de utilizare, de numărul de opere muzicale utilizate, de numărul de consumatori finali care accesează site-ul sau pagina de internet a utilizatorului, de numărul de ascultători online care pot accesa simultan pagina de webcasting etc. Se impune, prin urmare, stabilirea unor remunerații forfetare/minime care să aibă un caracter echitabil și să fie de natură a încuraja actul de creație. În sprijinul celor susținute de UCMR-ADA, de stabilire distinctă a remunerațiilor în funcție de modalitățile de utilizare a operelor muzicale, sunt și următoarele elemente: propunerea utilizatorilor ORANGE ROMÂNIA și VODAFONE ROMÂNIA, de stabilire diferențiată a remunerațiilor pe diferite modalități de utilizare, și solicitările altor utilizatori pentru a se avea în vederea stabilirea unor remunerații distincte pe modalități de utilizare. UCMR-ADA a propus o remunerație totală de 12% (defalcată între drepturi mecanice și drepturi de comunicare publică), iar potrivit practicii europene în domeniu, remunerația se situează în țările europene între 8% și 15%, în cele mai multe țări remunerațiile fiind cuprinse între 10% și 12%. Referitor la baza de calcul al remunerațiilor, propusă de UCMR-ADA, aceasta este constituită din "totalitatea veniturilor brute lunare obținute ca urmare a descărcării operelor muzicale sau accesării de către public a serviciului online sau mobil pe care sunt puse la dispoziția publicului opere muzicale, venituri reprezentând, dar fără a se limita la: tarifele solicitate consumatorilor finali, indiferent dacă sumele sunt plătite de consumatorul final direct utilizatorului ori unui intermediar, publicitate, abonamente, sponsorizări etc.". UCMR-ADA arată că baza de calcul al remunerațiilor este în concordanță cu dispozițiile Legii nr. 8/1996, dar și cu practica din România, precum și cu practica europeană. În ceea ce privește raportările utilizatorilor, UCMR-ADA precizează că în absența unor informații corecte, complete și furnizate de utilizatori la timp, UCMR-ADA se află în imposibilitatea de a repartiza remunerațiile, iar autorii nu pot beneficia de acestea. Din acest motiv este foarte important ca metodologia să prevadă obligația utilizatorilor de a întocmi rapoarte complete cuprinzând operele muzicale utilizate, autorii acestora, durata de utilizare, perioada în care au fost utilizate etc.

În concluzie, în raport cu dispozițiile legale invocate, cu practica europeană, cu probele administrate, cu negocierile și recunoașterile sau achiesările unora dintre utilizatori, UCMRADA solicită completului de arbitraj ca la stabilirea formei finale a metodologiei să aibă în vedere forma propusă de UCMR-ADA.

La termenul pentru susținerea concluziilor, ANISP a arătat că o metodologie anterioară în domeniu, în vigoare din anul 2005, conține principii simple, suple de aplicat oricăror modele de business și se raportează la caracterul oneros sau gratuit al utilizării. Dacă cuantumul remunerației va fi majorat așa cum solicită UCMR-ADA, în opinia ANISP utilizatorii care își desfășoară afaceri în domeniu nu vor mai putea să le continue; astfel piața în domeniu va fi distrusă. Față de contractele de revenue share aplicabile de către intermediari (de exemplu ORANGE ROMÂNIA), nu poate fi avută în vedere solicitarea UCMR-ADA; astfel remunerația poate fi percepută și de la intermediar și de la utilizator. Totodată, arată că sponsorizările nu pot face parte din baza de calcul, iar referitor la cuantumul remunerației, aceasta este, conform propunerii de metodologie, de 8%. În continuare, ANISP a arătat că dacă s-ar menține același procent de 10% stabilit prin metodologia anterioară din 2005, această remunerație ar constitui o variantă echilibrată de remunerație. În ceea ce privește criteriul practicii europene, ANISP arată că practica europeană trebuie avută în vedere doar pentru faza negocierilor dintre părți, nu și pentru cea a arbitrajului, dispozițiile legale referitoare la acestea neregăsindu-se și la prevederile referitoare la arbitraj. La nivelul Uniunii Europene, nu există o unitate de reglementare în domeniul metodologiei supuse arbitrajului, iar la nivel european nu există tarife stabilite diferențiat pentru dreptul de reproducere și cel de comunicare publică.

În concluzie, în raport cu dispozițiile legale invocate și cu probele administrate, ANISP solicită completului de arbitraj respingerea propunerii de metodologie, formulată de către reclamantă, și admiterea formei finale a metodologiei, conform formei propuse de ANISP.

APTI arată că prin propunerea de metodologie a utilizatorilor se susține realizarea următoarelor obiective: crearea unui sistem de remunerații care să permită dezvoltarea modelelor de afaceri pe internet în România, în condiții similare cu proiectele dezvoltate din afara României în ceea ce privește distribuirea muzicii pe internet; stabilirea unor reduceri semnificative ale procentelor pentru autorii care își publică în mod gratuit pe internet operele lor, în cazul în care dețin toate drepturile de autor și conexe, pentru a încuraja promovarea acestora, dacă ei decid să se promoveze în acest mod; excluderea muzicii permise de la alt site web prin intermediul unui terț (embed) din scopul acestei metodologii; noțiunea de reproducere în aceste utilizări este un act provizoriu și accesoriu de reproducere și nu are un caracter economic de sine stătător; utilizările necomerciale trebuie să fie permise în condiții clare și la prețuri accesibile; termenii folosiți în metodologie să fie în concordanță cu legislația românească în domeniul serviciilor pe internet (definite ca servicii ale societății informaționale în Legea nr. 365/2002 privind comerțul electronic), să respecte principiile de neutralitate tehnologică prevăzute de actele normative și să aibă o semnificație din punct de vedere tehnic; criteriul practicii europene trebuie avut în vedere în legătură directă cu poziția dominantă avută de organismele de gestiune colectivă, în conformitate cu dreptul european și național și posibilitatea ca acestea să impună tarife mai mari decât în alte state membre ale Uniunii Europene.

În concluzie, APTI solicită adoptarea propunerii de metodologie conform versiunii înaintate de utilizatori, stabilirea exclusivă a unei remunerații procentuale din cifra de afaceri sau câștigurile obținute din activitatea respectivă, reducerea remunerațiilor pentru autorii care dețin toate drepturile de autor și conexe asupra operelor lor la doar 5% din remunerațiile datorate în mod obișnuit, stabilirea definiției utilizatorului, după cum urmează: "Este utilizator, în sensul prezentei metodologii, persoana fizică sau juridică ce oferă servicii ale societății informaționale cuprinzând operele muzicale găzduite pe sisteme informatice aflate în gestiunea sa.", excluderea noțiunii de reproducere din scopul acestei metodologii, având în vedere art. 33 alin. (3) din Legea nr. 8/1996, și respingerea propunerii de metodologie formulate de UCMR-ADA.

ORANGE ROMÂNIA achiesează la propunerile și concluziile ANISP; în plus, aduce în discuție prevederile legale privind dreptul de comunicare publică.

Analizând actele și lucrările dosarului, completul arbitral reține următoarele:

Completul arbitral este legal învestit și are competența de a soluționa cererea de arbitraj formulată de reclamanta UCMRADA în contradictoriu cu pârâtele APTI, ANISP și ORANGE ROMÂNIA în vederea stabilirii formei finale a Metodologiei privind stabilirea remunerațiilor cuvenite titularilor de drepturi patrimoniale de autor de opere muzicale pentru reproducerea operelor muzicale și pentru punerea operelor muzicale la dispoziția publicului prin servicii online sau mobile, în temeiul prevederilor art. 131^2 din Legea nr. 8/1996.

În prealabil, se constată că titlul metodologiei, propus de părți, nu este adecvat cu conținutul negocierilor și medierii prin arbitraj, de stabilire a remunerațiilor titularilor de drepturi patrimoniale de autor de opere muzicale pentru reproducerea și/sau comunicarea publică a operelor muzicale prin servicii online sau mobile.

În consecință, titlul metodologiei va fi următorul: "Metodologie privind stabilirea remunerațiilor cuvenite titularilor de drepturi patrimoniale de autor de opere muzicale pentru reproducerea operelor muzicale și/sau comunicarea publică a operelor muzicale prin servicii online sau mobile".

Completul constată următoarele elemente de dezacord dintre părți:

1. Privitor la licențele pentru folosirea operelor muzicale, părțile propun rezolvări cu nuanțări diferite, sens în care completul decide următoarele:

Autorizația licență neexclusivă conferă utilizatorului, după caz, dreptul de a reproduce și/sau dreptul de comunicare publică pe teritoriul României a operelor muzicale, fiind utilizator persoana fizică sau juridică ce oferă publicului servicii ale societății informaționale cuprinzând operele muzicale aflate pe un sistem informatic on line sau mobil. În această categorie se află orice persoană sub al cărei nume este înregistrat domeniul de internet sau alte rețele, cu sau fără fir, ori care este responsabilă de conținutul site-ului disponibil pe internet sau pe alte rețele, cu sau fără fir, precum și cea care exploatează siteul pe internet sau pe alte rețele, cu sau fără fir, ori care obține venituri din publicitate, din descărcarea sau ascultarea de opere muzicale sau sub orice altă formă, ca urmare a furnizării serviciilor cuprinzând opere muzicale prin internet sau pe alte rețele, cu sau fără fir.

Utilizarea operelor muzicale se realizează prin comunicare publică (ascultare) fără posibilitatea de stocare a operelor muzicale, efectuată cu titlu gratuit sau oneros printr-un serviciu online ori mobil (streaming) sau prin reproducere cu descărcare (stocare) și comunicare publică (ascultare) de către consumator a operelor muzicale, efectuată cu titlu gratuit sau oneros printr-un serviciu online ori mobil (download).

În vederea obținerii licenței, persoana interesată trebuie să solicite organismului de gestiune colectivă eliberarea acesteia cu cel puțin 10 zile înainte de autorizarea utilizării. Odată cu cererea de autorizare se vor depune fotocopia actului de identitate sau fotocopia certificatului de înmatriculare și/sau înregistrare fiscală, fotocopia dovezii de înregistrare a domeniului de internet deținut, precum și orice alte informații privitoare la modalitatea și rețeaua prin care sunt puse la dispoziția publicului operele muzicale.

Cererea de autorizare și documentele pot fi transmise și în format electronic la adresa de e-mail a organismului de gestiune colectivă. În termen de 10 zile de la depunerea cererii de autorizare, însoțită de toate documentele, organismul de gestiune colectivă este obligat să încheie cu solicitantul licența neexclusivă de utilizare a operelor muzicale pe internet sau pe alte rețele, cu sau fără fir. Licența neexclusivă se acordă pentru o perioadă de 3 ani, însă la solicitarea expresă a utilizatorului aceasta se poate acorda pentru o perioadă mai scurtă. În cazul dreptului de reproducere, autorizația licență neexclusivă se încheie numai cu privire la opere muzicale ce fac parte din repertoriul gestionat în mod facultativ de organismul de gestiune colectivă. Licența neexclusivă se poate acorda și prin corespondență (e-mail, fax, poștă).

2. Privitor la dreptul de reproducere și dreptul de comunicare publică a operelor muzicale prin internet sau prin alte rețele, cu sau fără fir, în funcție de care se stabilește remunerația autorilor, se constată:

Potrivit art. 13 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996, dreptul de comunicare publică a operei este un drept patrimonial distinct și exclusiv pentru care legiuitorul a prevăzut obligativitatea gestiunii colective în cazul operelor muzicale. Comunicarea publică a operelor muzicale se face în scop de ascultare fără fixare ori pentru fixare și ascultare. În cazul comunicării operelor muzicale în scop de ascultare fără fixare, această operațiune implică un act provizoriu de reproducere, parte a unui proces tehnic menit să permită utilizarea licită a operei, fiind o excepție de la dreptul distinct de reproducere reglementată de dispozițiile art. 33 alin. (3) din lege, astfel: "sunt exceptate de la dreptul de reproducere (...) actele provizorii de reproducere care sunt tranzitorii sau accesorii și constituie o parte integrantă și esențială a unui proces tehnic și al căror scop unic este să permită transmiterea, în cadrul unei rețele între terți, de către un intermediar, sau utilizarea licită a unei opere ori a altui obiect protejat și care nu au o semnificație economică de sine stătătoare." În cazul comunicării operelor muzicale în scop de fixare și apoi de ascultare, dreptul de reproducere este de sine stătător, ca drept autonom.

În acest sens este și practica europeană, așa cum rezultă din răspunsul SACEM-Franța, depus de UCMR-ADA, care apreciază că acestea sunt acte provizorii de reproducere pentru care nu este nevoie de autorizare, deoarece reprezintă o excepție de la dreptul de reproducere, prevăzut de art. 5 din Directiva 2001/29/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 22 mai 2001 privind armonizarea anumitor aspecte ale dreptului de autor și drepturilor conexe în societatea informațională. Excepția a fost încorporată în legislația internă de dispozițiile art. 33 alin. (3) din Legea nr. 8/1996.

3. Privitor la remunerațiile pentru autorii operelor muzicale, completul de arbitraj va ține seama că părțile au ajuns la un relativ acord pentru un procent de 10% din baza de calcul, pentru reproducere și comunicare publică.

Arbitrii au luat în considerare necesitatea încurajării serviciilor de furnizare legală de opere muzicale pe internet și pe alte rețele și evitarea situației inechitabile în care un posibil utilizator ar datora titularilor de drepturi sume mai mari decât cele încasate. De asemenea, s-a urmărit asigurarea unui echilibru între interesul publicului de a avea acces la servicii de utilizare a operelor muzicale în condiții facile și rezonabile prin încurajarea dezvoltării investițiilor în acest domeniu și interesul creatorilor de a fi remunerați pentru utilizarea operelor lor.

Completul nu poate lua în considerare propunerea UCMRADA privind exceptarea unor tipuri de utilizări, deoarece dreptul de comunicare publică se gestionează colectiv în mod obligatoriu, conform art. 123^1 din Legea nr. 8/1996. Exceptarea tonurilor de apel este reținută în cauză, deoarece există o altă metodologie aplicabilă, iar acestea oricum nu au făcut obiect al negocierilor dintre părți.

Remunerația propusă de utilizatori pentru situația în care autorul își oferă spre ascultare sau descărcare propriile creații nu este reținută în cauză, întrucât Legea nr. 8/1996 nu reglementează situația în care titularul de drepturi să se autorizeze sau să își plătească remunerații prin intermediul organismului de gestiune colectivă, care, potrivit art. 125 din legea menționată nu este titular de drepturi, ci mandatar al acestora.

Pentru oferirea spre ascultare (streaming), cu titlu gratuit, remunerația va fi forfetară, în funcție de numărul operelor muzicale, cu o creștere și în funcție de tranșele de ascultători. Pentru utilizarea ca muzică de fundal a operelor muzicale se datorează o remunerație lunară de 20 lei.

Pentru oferirea spre ascultare, cu titlu oneros, se acordă 8% din baza de calcul, cu titlu de drept de comunicare publică, prin punerea operelor muzicale la dispoziția publicului.

Pentru oferirea spre descărcare (download), cu titlu gratuit, remunerația va fi forfetară în funcție de numărul de opere muzicale, cu o creștere în funcție de operele muzicale descărcate.

Pentru oferirea spre descărcare (download), cu titlu oneros, se acordă 7% din baza de calcul, cu titlu de drepturi patrimoniale de autor pentru reproducerea (fixarea) operelor muzicale, și 3% din baza de calcul, cu titlu de drept de comunicare publică prin punerea operelor muzicale la dispoziția publicului.

4. Privitor la baza de calcul al remunerațiilor procentuale se decide că aceasta este formată din totalitatea veniturilor brute lunare obținute de utilizator ca urmare a folosirii operelor muzicale.

5. Privitor la informațiile ce trebuie comunicate organismului de gestiune colectivă pentru autorizarea utilizării nu se poate reține în cauză obligația transmiterii "operelor muzicale ce urmează a fi reproduse pe mediul de stocare în vederea punerii la dispoziția publicului" deoarece, fiind vorba despre gestiune colectivă extinsă, obligatorie, înseamnă că organismul de gestiune colectivă îi reprezintă pe toți titularii de drepturi și poate autoriza utilizarea tuturor operelor acestora, astfel încât comunicarea de către utilizatori a posibilelor opere care vor fi utilizate apare ca fiind o acțiune imposibil de realizat practic. Operele care sunt utilizate nu sunt cunoscute la momentul solicitării autorizației deoarece există opere muzicale care apar ulterior autorizării și sunt imposibil de identificat la momentul solicitării autorizației.

În acest sens, este de esența gestiunii colective ca utilizatorii să transmită ulterior utilizării către organismul de gestiune colectivă informații privind operele utilizate, în scopul remunerării corespunzătoare a titularilor de drepturi, în conformitate cu prevederile art. 130 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 8/1996. Utilizatorii sunt obligați ca până la data de 20 a fiecărei luni să comunice organismului de gestiune colectivă, pentru luna precedentă, un raport privind operele muzicale utilizate, care va cuprinde baza de calcul al remunerației, operele muzicale reproduse și/sau comunicate public, cu indicarea pentru fiecare operă muzicală în parte a denumirii operei muzicale, autorului/autorilor, interpretului/interpreților, numărului de ascultări/descărcări și a duratei de utilizare. Utilizatorii sunt obligați să permită realizarea unei monitorizări și a unui raport de trafic de către o terță persoană independentă, dintre cele agreate de organismul de gestiune colectivă, sau să implementeze un program de monitorizare a traficului de către organismul de gestiune colectivă agreat de acesta din urmă.

Față de considerentele expuse, completul de arbitri

HOTĂRĂȘTE:

Forma finală a metodologiei este următoarea:

METODOLOGIE 30/03/2010