HOTĂRÂRE ARBITRALĂ nr. 5 din 12 aprilie 2012

având ca obiect stabilirea criteriilor de repartizare a remunerațiilor pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț, a fonogramelor publicate în scop comercial și a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune cuvenite organismelor Asociația pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (ADPFR) și Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR), precum și comisionul datorat colectorului unic UPFR, pentru perioada 1 iulie 2011 - 31 decembrie 2012

Corpul de arbitri de pe lângă

Oficiul Român pentru Drepturile de Autor

Dosar nr. 5/2012

Completul de arbitraj este constituit din:

- Manolache Onofrei Tatiana - președinte

- Babiuc Victor - arbitru

- Nemeș Vasile - arbitru

- Ciubotă Cătălin Ion - arbitru

- Știolică Florin - arbitru

Pe rol se află soluționarea cererii de arbitraj formulate de UPFR, înregistrată la Secretariatul general al Corpului de arbitri de pe lângă Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) cu nr. 129 din 2 martie 2012, cerere având ca obiect stabilirea criteriilor de repartizare a remunerațiilor pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț, a fonogramelor publicate în scop comercial și a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune cuvenite organismelor ADPFR și UPFR, precum și comisionul datorat colectorului unic UPFR, pentru perioada 1 iulie 2011 - 31 decembrie 2012.

Primul termen al arbitrajului a avut loc la data de 2 martie 2012.

Dezbaterile au avut loc la data de 2 aprilie 2012, fiind consemnate în încheierea de ședință, care face parte integrantă din prezenta hotărâre. Completul, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea, succesiv, pentru data de 5 aprilie 2012 și 9 aprilie 2012.

La data de 9 aprilie 2012 completul a dispus, în temeiul art. 151 din Codul de procedură civilă, repunerea cauzei pe rol pentru a pune în discuția părților excepția inadmisibilității cererii de arbitraj invocată de către UPFR prin întâmpinarea depusă la termenul din 8 martie 2012.

La data de 8 martie 2012, UPFR a depus o cerere precizatoare cu privire la obiectul cererii de arbitraj, arătând că solicită stabilirea criteriilor de repartizare a remunerațiilor pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț, a fonogramelor publicate în scop comercial și a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune cuvenite organismelor ADPFR și UPFR, precum și comisionul datorat colectorului unic UPFR, pentru perioada 1 iulie 2011 - 31 decembrie 2012.

Prin cererea arbitrală inițială UPFR arată, în esență, că la negocierile prealabile inițierii cererii de arbitraj, ce au avut același obiect, părțile aflate acum în arbitraj nu au ajuns la un acord în sensul negocierilor, fiind incidente dispozițiile art. 131^2 alin. (3) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, cu modificările și completările ulterioare.

Mai arată UPFR, prin cererea introductivă, că propune drept criteriu pentru o repartiție echitabilă a remunerației pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț, a fonogramelor publicate în scop comercial și a reproducerilor acestora criteriul repartizării proporționale cu utilizarea reală a fonogramelor, conform dispozițiilor art. 127 alin. (1) lit. f) și art. 134 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare. De asemenea, UPFR apreciază că remunerația procentuală trebuie să reflecte utilizarea reală a repertoriului gestionat de ADPFR pentru membrii proprii, prin radiodifuzarea fonogramelor de comerț, a fonogramelor publicate în scop comercial, a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune și trebuie să se raporteze la remunerațiile achitate de către fiecare dintre aceste organisme.

Pentru susținerea acestor propuneri, UPFR solicită aplicarea următoarelor criterii: proporțional cu utilizarea reală a fonogramelor, așa cum rezultă din playlisturile provenite de la organismele de radiodifuziune în formatul corespunzător prevăzut de pct. 10 lit. a) din Metodologia publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 470 din 5 iulie 2011, prin Decizia directorului general nr. 216/2011; potrivit coșului radio ce conține toate playlisturile disponibile și prelucrabile, înaintate de organismele radio, ponderate cu audiența, pentru determinarea remunerației cuvenite ADPFR din sumele achitate de organismele de radiodifuziune care nu transmit playlist sau al căror playlist nu permite identificarea repertoriului utilizat. În măsura în care audiența postului de radio care a transmis playlistul nu este măsurată, playlistul în cauză nu intră în coșul radio.

Pe baza acestor criterii, UPFR arată că ADPFR i se cuvine un procent de 0,52% din sumele colectate de către UPFR (0,59% din sumele colectate pentru trimestrele I și II din 2011 și 0,37% din sumele colectate pentru trimestrul III din 2011) și un procent de 1,8% raportat la remunerațiile încasate de la fiecare organism radiodifuziune.

Pentru activitatea de colectare și repartizare către ADPFR, UPFR arată că are dreptul de a recupera cheltuielile efectuate în acest scop. UPFR arată că pentru desfășurarea optimă a activităților de colectare și de repartizare a remunerației echitabile pentru radiodifuzarea fonogramelor de către organismele de radiodifuziune i se cuvine un procent de 11%, cu precizarea că acest procent corespunde dispozițiilor art. 133 alin. (2) lit. c) și alin. (4), coroborat cu art. 134 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare.

La termenul din data de 2 martie 2012 ADPFR a formulat propria cerere de arbitraj, solicitând ca, prin hotărârea arbitrală care va fi pronunțată în cauză, să fie stabilită forma finală a protocolului privind stabilirea modalității de repartizare între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme a remunerației cuvenite pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț, a celor publicate în scop comercial și a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune.

Odată cu cererea de arbitraj, ADPFR propune și o formă finală a protocolului.

La data de 16 martie 2012, ADPFR a formulat întâmpinare la cererea de arbitraj formulată de către UPFR, solicitând, în mod expres, ca hotărârea arbitrală să vizeze sumele care i se cuvin acestui organism în perioada 2009 - 30 iunie 2012.

ADPFR arată că a fost înființată, ca organism de gestiune colectivă a drepturilor conexe ale membrilor săi - producători de fonograme, la data de 30 iunie 2006, conform Deciziei directorului general al ORDA nr. 206/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 272 din 7 iulie 2006. Până la data formulării prezentei cereri de arbitraj, colectarea drepturilor cuvenite producătorilor de fonograme de la organismele de radio s-a realizat în timp în baza unor metodologii diferite astfel:

- metodologia valabilă până la data de 30 septembrie 2010 - Metodologia privind remunerația datorată artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora de către organisme de radiodifuziune - Decizia directorului general al ORDA nr. 74/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 382 din 4 mai 2006, potrivit Deciziei civile a Curții de Apel București (CAB) nr. 23A din 5 februarie 2007;

- metodologia valabilă de la data de 1 octombrie 2010 - Metodologia privind remunerația datorată artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune - Decizia directorului general al ORDA nr. 284/2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 668 din 30 septembrie 2010;

- metodologia valabilă de la data de 5 iulie 2011 - Metodologia privind remunerația datorată artiștilor interpreți sau executanți și a producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț și a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune - Decizia directorului general al ORDA nr. 216/2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 470 din 5 iulie 2011.

UPFR a fost desemnat colector al remunerațiilor cuvenite producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune prin Decizia directorului general al ORDA nr. 115/2006. În conformitate cu art. 121 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, "Dacă există în același domeniu mai multe organisme de gestiune colectivă, titularul de drepturi poate opta între acestea". În această situație este imperios necesar ca între cele două organisme să se încheie un protocol care să stabilească modalitatea de repartizare a remunerațiilor colectate de la utilizatori în numele producătorilor de fonograme.

ADPFR mai arată că între cele două organisme de gestiune colectivă au avut loc, începând cu anul 2006, numeroase negocieri pentru stabilirea proporțiilor cuvenite fiecărui organism de gestiune colectivă (OGC) pentru toate sursele de colectare, însă UPFR a refuzat încheierea unui protocol care să stabilească criteriile repartizării între organismele remunerației și modalitatea de evidențiere și justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare.

În anul 2009 UPFR a decis în Consiliul director ca repartiția sumelor provenite de la organismele de radiodifuziune să se realizeze după următoarele criterii:

"1) Conform cu utilizarea reală a fonogramelor rezultate din playlisturi;

2) COȘ RADIO pentru posturile care nu transmit playlist sau al căror playlist nu este conform normelor metodologice în vigoare;

3) Posturi aferente genului «Petrecere-Folclor»:

a)conform cu utilizarea reală a fonogramelor rezultate din playlisturi; sau

b)50% număr de holograme și 50% COȘ PETRECERE FOLCLOR pentru posturile care nu transmit playlist sau al căror playlist nu este conform normelor metodologice în vigoare."

Cu aceeași ocazie, Consiliul director a decis un comision de colectare pentru sumele provenite de la organismele de radio de 14%.

Aceste criterii s-au păstrat și pentru anul 2010, fără ca ADPFR să fie de acord cu acestea.

În urma controalelor efectuate de ORDA cu privire la activitatea UPFR s-a emis Decizia directorului general al ORDA nr. 10 din 24 ianuarie 2011*) privind acordarea unui termen pentru intrarea în legalitate a UPFR. În urma acestei decizii ORDA, criteriile de repartiție în anul 2011 au fost modificate și aprobate, de această dată, de Adunarea Generală a UPFR.

----------

Criteriul aprobat pentru repartizarea sumelor colectate de la organismele de radio în 2011 a fost "utilizarea reală a fonogramelor rezultate din playlisturile primite de la organismele de radio, verificate și completate cu rapoartele de monitorizare emise de firmele de specialitate".

Prin Decizia directorului general al ORDA nr. 12/2012, UPFR a fost desemnată drept colector al remunerațiilor cuvenite producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț și a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune, stabilite prin metodologia privind remunerația datorată artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț și a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune, cuprinsă în Decizia civilă a CAB nr. 153A din 12 mai 2011.

În luna ianuarie 2012 cele două organisme au formulat propuneri de protocol pentru stabilirea modalității de repartizare a remunerațiilor cuvenite pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț și a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune.

ADPFR a solicitat ca repartizarea sumelor colectate în perioada 2009-2012 să se realizeze astfel: ADPFR - 7,35% și UPFR 92,65%, iar comisionul datorat pentru colectarea remunerației și repartizarea acesteia să nu fie mai mare de 6% din totalul remunerațiilor colectate.

La data de 8 martie 2012 UPFR a depus o întâmpinare prin care, pe cale de excepție, a invocat inadmisibilitatea cererii de arbitraj formulate de ADPFR, arătând că, în cadrul arbitrajului, completul se poate pronunța exclusiv cu privire la criteriile de repartizare a remunerațiilor și nu poate stabili forma finală a protocolului dintre cele două organisme de gestiune colectivă.

Pe fondul cauzei, UPFR a solicitat ca perioada vizată de prezenta hotărâre să fie 2011-2012, întrucât, în perioada 2009-2012, în baza gestiunii colective facultative, UPFR a procedat la repartizarea către ADPFR a tuturor sumelor cuvenite acesteia, în măsura în care ADPFR a raportat în playlisturi fonograme din repertoriul propriu, sumele cuvenite fiind stabilite proporțional cu utilizarea reală a acestor fonograme. Prin urmare, pretențiile ADPFR de acordare de către UPFR a altor sume de bani decât cele repartizate efectiv de către UPFR apar ca fiind vădit neîntemeiate.

Mai arată UPFR că în măsura în care ADPFR pretinde acordarea unor sume de bani suplimentare, pe care UPFR nu le-a colectat de la organismele de radiodifuziune, aceasta se poate adresa radiodifuzorilor direct, pentru reglementarea situației.

Tot prin întâmpinare, UPFR arată că este de acord cu primul criteriu în vederea determinării remunerației procentuale cuvenite, respectiv utilizarea reală a fonogramelor din repertoriul fiecărui organism de gestiune colectivă, rezultate din playlisturile cu piese identificate, ponderat cu cuantumul remunerațiilor achitate de fiecare post de radio în cota procentuală aferentă pieselor identificate, respectiv o proporție de 98,2% pentru UPFR și 1,8% pentru ADPFR. Cu privire la cel de-al doilea criteriu, care vizează numărul de holograme aplicate de fiecare OGC pentru piesele neidentificate și pentru posturile care nu transmit playlist sau al căror playlist nu este conform normelor metodologice în vigoare, ponderat cu cuantumul remunerațiilor achitate de către fiecare post de radio în cota procentuală aferentă pieselor neidentificate/sumele plătite cu titlul de remunerație de fiecare post de radio care nu transmite playlist sau al căror playlist nu este conform normelor metodologice în vigoare, UPFR solicită respingerea acestui criteriu întrucât nu există nicio legătură între numărul hologramelor aplicate pentru produsele comercializate și difuzările pieselor la radio și nici cu piesele neidentificate. UPFR solicită înlocuirea acestui criteriu cu cel care vizează coșul radio ca reprezentând totalitatea playlisturilor disponibile și prelucrabile, înaintate de organismele de radio, ponderate cu audiența, pentru sumele achitate de organismele de radiodifuziune care nu transmit playlist sau al căror playlist nu permite identificarea repertoriului utilizat.

Referitor la comisionul de colectare și repartizare cuvenit, UPFR, în calitatea sa de colector unic, solicită ca acesta să fie stabilit la 11% din sumele colectate, justificat de necesitatea acoperirii cheltuielilor pentru desfășurarea în condiții optime a activității, astfel cum acestea sunt riguros evidențiate în bugetul realizat pe anul 2011 și prognoza de buget pentru anul 2012.

Completul a încuviințat pentru ambele părți proba cu înscrisuri, probatoriul fiind administrat reciproc și incluzând piesele alocate pe toate posturile de radio, piese neidentificate și situația centralizată a playlisturilor radio prelucrate și playlisturi brute pe care UPFR le-a pus la dispoziția ADPFR în cadrul arbitrajului pentru ca aceasta să își poată face propriile-i prelucrări, raportat la repertoriul gestionat. Ambele părți au depus și în format electronic rezultatele propriilor lor prelucrări, iar UPFR a depus bugetul detaliat al cheltuielilor înregistrate pentru colectare/repartizare.

După repunerea cauzei pe rol, completul pune în discuția părților excepția inadmisibilității cererii de arbitraj, astfel cum a fost formulată de ADPFR, părțile depunând note de concluzii scrise.

În conformitate cu art. 137 alin. 2 din Codul de procedură civilă, completul unește excepția cu fondul cauzei.

Analizând actele și lucrările dosarului, raportat la probatoriul administrat, completul de arbitraj reține următoarele:

1. Ambele organisme de gestiune colectivă se încadrează în prevederile art. 121 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, în sensul că activează în același domeniu, dintre acestea UPFR având calitatea de colector unic, în conformitate cu Decizia directorului general al ORDA nr. 115/2006 și, ulterior, cu Decizia directorului general al ORDA nr. 12/2012.

Categoria de drepturi gestionate de către cele două organisme de gestiune colectivă este cea reglementată de art. 123^1 alin. (1) lit. f), respectiv gestiune colectivă obligatorie, situație în care, în conformitate cu art. 123^1 alin. (2), organismele de gestiune colectivă îi reprezintă și pe titularii de drepturi care nu le-au acordat mandat.

În conformitate cu art. 133 alin. (2), întrucât cele două organisme de gestiune colectivă activează pentru același domeniu de creație, iar drepturile gestionate sunt dintre cele prevăzute la art. 123^2, organismele beneficiare sunt ținute de obligația de a stabili printr-un protocol criteriile repartizării remunerației și modalitatea de evidențiere și justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune colector.

Pe de altă parte, completul de arbitraj are în vedere Decizia civilă a CAB nr. 153/A din 12 mai 2011, Secția a IX-a civilă și pentru cauze de proprietate intelectuală - Metodologia privind remunerația datorată artiștilor interpreți sau executanți și a producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț și a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune - Decizia directorului general al ORDA nr. 216/2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 470 din 5 iulie 2011, prin care s-a dispus, cu caracter irevocabil, că "metodologia de față privește utilizarea fonogramelor prin radiodifuzare, utilizare care este avută în vedere atât la art. 123^1 lit. f), cât și la art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996. Prin urmare, atât timp cât modalitatea de utilizare a fonogramelor este aceeași - radiodifuzarea, ea privește atât fonogramele de comerț, cât și pe cele publicate în scop comercial, diferența de regim juridic fiind dată de categoria de fonograme utilizată prin radiodifuzare.

...............................................................................................

Astfel, în forma inițială a legii, toate fonogramele au fost incluse într-o singură categorie juridică, aceea de «fonograme publicate în scop comercial», fără însă ca legea să stabilească un regim de gestiune colectivă obligatorie. La modificarea legii în 2004 (prin Legea nr. 285/2004), legiuitorul a introdus noțiunea de «fonogramă de comerț», stabilind pentru această categorie de fonograme un regim juridic de gestiune colectivă obligatorie. (...) Ulterior, prin Ordonanța de urgență a Guvernului. nr. 123/2005, a fost introdusă lit. f) a art. 123^2 alin. (1), stabilindu-se că pentru fonogramele care nu sunt supuse regimului gestiunii colective obligatorii gestiunea poate fi nu doar individuală, ci și colectivă, pentru aceste din urmă fonograme legiuitorul folosind noțiunea de «fonograme publicate în scop comercial» (...), astfel că noțiunea de fonogramă publicată în scop comercial folosită în cuprinsul legii în alte articole decât art. 123^2 lit. f) urmează a fi înțeleasă că se referă fie la ambele categorii juridice, în cazul în care regimul juridic al gestiunii este indiferent, fie la acea categorie juridică de fonograme al cărei regim de gestiune este compatibil cu dispoziția respectivă".

Din probele administrate, completul arbitral constată că, în perioada 2006-2011, metodologiile emise au avut în vedere repertoriul extins, respectiv toate fonogramele publicate în scop comercial sau reproducerile acestora, indiferent de titular, plata sumelor de bani cuvenite cu titlul de remunerație făcându-se pentru toate fonogramele utilizate de organismele de radio, colectarea realizându-se de UPFR în calitate de colector unic pentru producătorii de fonograme.

Această modalitate se datorează și faptului că, în cazul sursei de colectare radiodifuziune, colectarea nu se poate realiza decât în comun de către producător și interpreți, indiferent de tipul de gestiune, iar OGC desemnat colector unic reprezintă la negocierea metodologiilor și în activitatea de colectare pe toți reprezentanții din acel domeniu de creație, și nu doar membrii proprii.

2. Cu privire la excepția inadmisibilității cererii de arbitraj formulate de către ADPFR, completul arbitral constată că aceasta este întemeiată și urmează a o admite pentru următoarele considerente:

În conformitate cu art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, în cazul în care organismele de gestiune colectivă nu depun la ORDA, în termen de 30 de zile de la data intrării în vigoare a metodologiilor, protocolul prevăzut la alin. (2), oricare dintre organismele de gestiune colectivă poate solicita ORDA inițierea procedurii de arbitraj pentru stabilirea criteriilor privind repartizarea remunerației între categoriile de beneficiari.

Prin urmare, în speța de față, obiectul învestirii completului de arbitraj nu poate fi decât stabilirea criteriilor privind repartizarea remunerației între categoriile de beneficiari și comisionul datorat colectorului unic. Completul reține că susținerile ADPFR, în sensul că protocolul se referă și la o metodologie de repartizare, sunt nefondate întrucât metodologiile au relevanță în relația dintre organismele de gestiune colectivă, pe de-o parte, și utilizatori, pe de altă parte, nu în raporturile pe care organismele de gestiune colectivă le stabilesc între ele.

Pentru aceste motive, completul admite excepția inadmisibilității cererii de arbitraj formulate de ADPFR cu privire la stabilirea formei finale a protocolului, propus de acest OGC, excepție invocată prin întâmpinare de către UPFR, rămânând învestit cu soluționarea în fond a cererii ADPFR numai cu privire la stabilirea modalității de repartizare.

3. În privința perioadei vizate de prezenta hotărâre arbitrală, completul urmează a admite cererea UPFR în sensul stabilirii criteriilor privind repartizarea remunerației pentru perioada 1 iulie 2011 - 31 decembrie 2012. Pentru perioada anterioară, în măsura în care ADPFR pretinde sume suplimentare cu titlul de remunerație, fie de la utilizatori, fie de la UPFR, în calitate de colector unic, urmează a se adresa instanțelor de judecată de drept comun, întrucât competențele completului de arbitraj sunt cele reglementate explicit de dispozițiile art. 131^2 alin. (3) și art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, pretențiile ADPFR pentru perioada 2009-2011 excedând cadrului legal enunțat anterior, motiv pentru care va respinge ca neîntemeiată cererea ADPFR pentru această perioadă.

Completul reține ca necontestată în cauză împrejurarea că UPFR a colectat și repartizat către ADPFR remunerațiile ce formează obiectul prezentului arbitraj în perioada 2009-2011, după criterii pe care însă ADPFR le critică prin cererea de arbitraj. Independent, după cum ar fi calificată gestiunea colectivă, ca facultativă sau obligatorie, precum și dacă colectarea s-ar fi realizat în baza unui repertoriu extins, pentru pretențiile pe care ADPFR le invocă ca drepturi de creanță în contradictoriu cu UPFR și/sau cu radiodifuzorii, aceste drepturi sunt valorificabile numai în fața instanțelor de judecată, nu și în cadrul prezentului arbitraj instituționalizat.

4. Fiind învestit cu stabilirea criteriilor privind repartizarea remunerației între organismele de gestiune colectivă și cu stabilirea comisionului datorat colectorului unic, în conformitate cu dispozițiile art. 133 alin. (2) lit. a) și c), completul urmează a admite în parte atât cererea de arbitraj formulată de UPFR, cât și pe cea formulată de ADPFR, având în vedere următoarele:

- în conformitate cu art. 127 alin (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, repartizarea drepturilor colectate trebuie să se facă proporțional cu utilizarea reală a repertoriului titularilor de drepturi și, în conformitate cu art. 134 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, sumele colectate de un OGC se repartizează individual titularilor de drepturi, proporțional cu utilizarea repertoriului fiecăruia.

Completul constată că:

- ambele părți și-au exprimat acordul în sensul aplicabilității acestui criteriu - al utilizării reale pe baza playlisturilor cu privire la piesele identificate;

- pentru piesele neidentificate (care nu pot fi atribuite niciunui producător), pentru cele aflate în divergență, precum și pentru cazul în care organismele de radiodifuziune nu transmit playlisturi sau, deși transmise, acestea nu pot fi prelucrate, părțile au rămas divergente în sensul că UPFR a propus aplicarea criteriului coșului radio, format din toate playlisturile prelucrabile ponderate cu audiența posturilor de radio, iar ADPFR a propus aplicarea criteriului hologramelor, în cadrul dezbaterilor, iar prin concluziile scrise a propus ca stabilirea remunerațiilor să se facă, în cazul pieselor neidentificate, în funcție de procentul pieselor neidentificate înmulțit cu remunerațiile achitate de organismele de radiodifuziune;

- raportat la criteriile de repartiție propuse mai sus, cotele procentuale solicitate de părți sunt: în propunerea UPFR, aceasta solicită pentru sine 99,48% și 0,52% pentru ADPFR raportat la difuzări sau pentru sine 98,2% și pentru ADPFR 1,8% raportat la difuzări și sume colectate; în propunerea ADPFR, aceasta solicită pentru sine 7,35% și pentru UPFR 92,65%, cu precizarea că remunerațiile aferente pieselor neidentificate se calculează prin raportarea remunerațiilor aferente acestor piese la numărul de holograme al fiecărui OGC.

Completul constată că, în cadrul procedurii arbitrale, ADPFR a avut posibilitatea de a realiza propria prelucrare în baza playlisturilor puse la dispoziție de către UPFR și, ca urmare a acestor prelucrări, a rezultat că 26,2% reprezintă piese neidentificate și 7,8% sunt divergente.

Cu privire la criteriile propuse de ADPFR pentru piesele neidentificate/divergente, precum și pentru playlisturile lipsă sau neprelucrabile, completul apreciază că acestea nu pot fi reținute ca reprezentând criterii obiective și echitabile întrucât numărul de holograme achiziționate de către membrii fiecărui OGC poate avea relevanță cu privire la vandabilitatea respectivelor opere, și nu la radiodifuzarea lor.

Pe de altă parte, ADPFR a probat în cauză că un număr de 123 de posturi au transmis playlist și că 29% dintre aceste playlisturi furnizate de către organismele de radio nu au fost prelucrate de către UPFR, că nemembrii pentru care UPFR colectează sunt numai 6 producători, conform site-ului propriu, respectiv AGN New Sound, NDP - S.R.L., Fanatik Music - S.R.L., Glas Transilvan Studio - S.R.L., Music Mondo Distribution - S.R.L., PF Mercurean Dumitru și Stipo Audio - S.R.L.

Mai mult, din tabelele prezentate de UPFR rezultă că procentul de piese neidentificate și de divergențe este reținut în mod exclusiv către UPFR, aspect care contravine dispozițiile art. 134 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare. UPFR nu a făcut nicio dovadă cu privire la repartizarea sumelor colectate aferente pieselor neidentificate/în divergență din 2009 și până în prezent, astfel încât completul apreciază că aceste situații puteau fi clarificate în 2 ani de către colectorul unic, astfel încât să se respecte drepturile titularilor.

Aceste aspecte, coroborate cu împrejurarea că măsurarea audiențelor se realizează de către Asociația pentru Radioaudiență pe un număr nerelevant de posturi (în anul 2011 între 8 și 18 posturi) și cu aceea că posturile de muzică autohtonă și posturile locale care folosesc un procent ridicat de piese din repertoriul ADPFR nu sunt măsurate, conduc la concluzia completului că utilizarea coșului radio ca un criteriu pentru stabilirea repartizării remunerațiilor, cu privire la piesele neidentificate/divergente și a playlisturilor nepredate/care nu pot fi prelucrate, ar fi inechitabil din perspectiva titularilor de drepturi.

Completul de arbitraj urmează a stabili că procentele cuvenite celor două organisme de gestiune colectivă sunt: pentru ADPFR - 2,5% și pentru UPFR - 97,5%, care se aplică în baza unui criteriu unic, ca fiind singurul reglementat de Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare [art. 127 alin (1) lit. f)], respectiv proporția utilizării reale a fonogramelor.

În privința ipotezei în care organismele de radiodifuziune nu transmit playlisturi sau acestea nu sunt conforme cu formatul stabilit de metodologia în vigoare (situație care generează și incidența unor piese neidentificate), completul apreciază că acest aspect vizează relația dintre organismele de gestiune colectivă și utilizatori și este susceptibilă a fi reglementată prin metodologia încheiată între aceștia, inclusiv cu privire la sancțiunile aplicabile utilizatorilor pentru astfel de omisiuni, în conformitate cu dispozițiile art. 131 din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare.

Din dezbateri a rezultat că situația divergențelor rezidă din existența, la momentul colectării, a unei contestații cu privire la calitatea de titular al dreptului. Completul de arbitraj apreciază că o astfel de contestație nu poate fi soluționată decât pe calea pronunțării unei hotărâri judecătorești, instanța de judecată fiind singura competentă să se pronunțe cu privire la dreptul pretins și, pe cale de consecință, în cazul divergențelor, niciunul dintre criteriile propuse de părți, atât cel al coșului radio, cât și cel al hologramelor, nu poate fi reținut ca întemeiat, căci hotărârea arbitrală în această materie nu ar înlătura caracterul litigios al dreptului.

În conformitate cu art. 133 alin. (7) teza finală, organismele de gestiune colectivă au obligația de a sprijini activitatea de colectare, această dispoziție legală incluzând, în opinia completului, și întreprinderea demersurilor comune în vederea identificării pieselor și clarificării cu celeritate a divergențelor, astfel încât acestea să poată fi repartizate înlăuntrul termenului reglementat de art. 134 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare. Completul constată că în prezenta cauza ambele părți s-au limitat la a arata că motivul divergențelor este reprezentat de imposibilitatea prelucrării unor playlisturi, de existența deci a unor piese neidentificate și de existența divergențelor, fără ca niciuna dintre ele să exemplifice demersurile întreprinse pentru clarificarea acestor aspecte, atât în calitate de colector unic, cum este UPFR, cât și în calitate de OGC îndreptățit la remunerație, cum este cazul ADPFR, pentru valorificarea optimă a drepturilor titularilor pe care îi reprezintă.

Mai mult, în conformitate cu art. 127 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, statutul UPFR trebuie să conțină regulile aplicabile privind repartizarea drepturilor colectate pentru care nu se poate stabili repartizarea reală, precum și regulile privind regimul sumelor nerepartizate sau nerevendicate. În cazul în care statutul organismelor de gestiune colectivă nu întrunește cerințele legale enunțate anterior, intrarea în legalitate nu se poate dispune prin prezenta hotărâre arbitrală, acesta fiind atributul exclusiv al ORDA.

5. Cu privire la comisionul de colectare și repartizare cuvenit UPFR, completul urmează a admite în parte cererea ADPFR și stabilește comisionul datorat colectorului unic ca fiind de 7% din totalul sumelor colectate, reținând că acest procent este de natură să acopere integral cheltuielile necesare bunei desfășurări a activității, considerând că nu pot fi reținute în cuantumul comisionului de colectare decât acele sume care se înscriu în categoria strictă a costurilor de colectare/repartiție, în conformitate cu art. 133 alin. (2) lit. c) și alin. (4) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare. Completul apreciază că însăși existența unui procent atât de mare de playlisturi neprelucrate, cu consecința imposibilității de identificare a unor piese și menținerea divergențelor pentru perioade care depășesc un an fiscal, reprezintă o folosire ineficientă a fondurilor bugetate în vederea colectării și repartizării. În această apreciere au fost avute în vedere cheltuielile de monitorizare la care s-au calculat cheltuieli salariale de 38.592 lei și cheltuieli privind prestările de servicii de 24.776 lei, deși în cadrul prezentului arbitraj a rezultat că atât colectarea, cât și repartizarea se fac exclusiv pe baza playlisturilor comunicate de radiouri și prelucrarea acestora prin intermediul unui soft.

6. Cu privire la cheltuielile de arbitraj, completul, având în vedere că va admite în parte cererile părților, urmează a le compensa în conformitate cu art. 276 din Codul de procedură civilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

COMPLETUL DE ARBITRAJ

DISPUNE:

Admite în parte cererea de arbitraj inițiată de UPFR cu privire la stabilirea criteriilor privind repartizarea remunerației între categoriile de beneficiari.

Admite excepția inadmisibilității cererii de arbitraj inițiate de ADPFR cu privire la stabilirea formei finale a protocolului prevăzut de art. 133 alin. (2) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare.

Admite în parte cererea de arbitraj inițiată de ADPFR cu privire la stabilirea comisionului datorat OGC care este colector unic, respectiv UPFR.

Stabilește criteriul utilizării reale a fonogramelor pentru repartizarea remunerației între categoriile de beneficiari pentru perioada 1 iulie 2011 - 31 decembrie 2012.

Stabilește, potrivit repertoriilor actuale ale celor două organisme de gestiune colectivă, procentul cuvenit ADPFR ca fiind de 2,5% și UPFR ca fiind de 97,5% din sumele colectate.

Stabilește comisionul datorat UPFR ca fiind 7% din sumele colectate.

Compensează în totalitate cheltuielile de arbitraj.

Pronunțată astăzi, 12 aprilie 2012, la sediul ORDA, în București.

Cu apel în termen de 15 zile de la publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Completul de arbitraj

Manolache Onofrei Tatiana

Babiuc Victor

Nemeș Vasile

Ciubotă Cătălin Ion

Știolică Florin

ÎNCHEIERE DE ȘEDINȚĂ

din data de 2 aprilie 2012, ora 11,00

Arbitraj având drept obiect stabilirea criteriilor de repartizare a remunerațiilor pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț, a fonogramelor publicate în scop comercial și a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune cuvenite organismului beneficiar ADPFR și a comisionului datorat colectorului unic UPFR.

La întâlnirea care a avut loc la sediul ORDA din Calea Victoriei nr. 118, sectorul 1, București, au fost prezenți următorii arbitri:

● Știolică Florin

● Nemeș Vasile

● Ciubotă Cătălin Ion

● Babiuc Victor

● Onofrei Manolache Tatiana

La apelul nominal au răspuns în ședința publică următorii: din partea UPFR: Adina Scriosteanu - director executiv, Andreea Stratula - avocat, Catalina Lungu - avocat, iar din partea ADPFR: Sorinel Chelariu - președinte, Gabriela Dimofte - avocat.

Secretariatul corpului de arbitri arată că au fost comunicate toate înscrisurile depuse de cele două părți până la acest termen, astfel cum le-a fost pus în vedere prin încheierea de ședință din 16 martie 2012.

Nemaifiind chestiuni prealabile ori excepții de discutat, Completul acordă cuvântul pe fond.

UPFR arată că obiectul arbitrajului constă în stabilirea criteriilor de repartizare a remunerațiilor pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț, a fonogramelor publicate în scop comercial și a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune, cuvenite organismelor ADPFR și UPFR pentru perioada 1 iulie 2011 - 31 decembrie 2012 și stabilirea comisionului datorat colectorului unic UPFR, pentru perioada 1 iulie 2011 - 31 decembrie 2012.

UPFR solicită ca prin hotărârea arbitrală ce se va pronunța Completul arbitral să dispună stabilirea pentru perioada 1 iulie 2011 - 31 decembrie 2012 a următoarelor criterii de repartizare a remunerațiilor pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț, a fonogramelor publicate în scop comercial și a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune, cuvenite organismelor ADPFR și UPFR:

- criteriul utilizării reale a fonogramelor, astfel cum aceasta este reflectată de playlisturile provenite de la organismele de radiodifuziune în formatul corespunzător prevăzut de normele metodologice în vigoare;

- criteriul coșului radio, cuprinzând totalitatea playlisturilor disponibile și prelucrabile, transmise de organismele de radio, ponderate cu audiența - criteriu subsecvent, incident numai în ipoteza în care organismele de radiodifuziune nu transmit playlisturi sau playlisturile înaintate nu permit identificarea repertoriului utilizat.

Solicită stabilirea unui comision de colectare și de repartizare cuvenit UPFR în cuantum de 11% și respingerea cererii de arbitraj formulate de ADPFR ca inadmisibilă și netemeinică.

Depune concluzii scrise.

Solicită cheltuieli de arbitraj.

ADPFR arată că perioada de referință vizată este 2009-2012, pentru următoarele motive:

- repertoriul extins;

- toate metodologiile emise până la acest moment se referă la toate fonogramele, nu numai la cele care aparțin UPFR ori ADPFR;

- art. 106^5 din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, cu modificările și completările ulterioare, prevede o remunerație echitabilă unică;

- playlisturile transmise de organismele de radiodifuziune arată că fonogramele aparțin atât UPFR, cât și ADPFR;

- negocierile s-au purtat între ambele organisme.

Poziția duplicitară pe care o are UPFR rezultă din hotărârea arbitrală din septembrie 2010 împotriva căreia UPFR a formulat apel, susținând că gestiunea este obligatorie.

Pe de altă parte, ADPFR arată că cele două organisme s-au înțeles în privința celor două criterii de repartizare, elementul care face diferența fiind relativ la modalitatea de prelucrare a playlisturilor.

Criteriul hologramelor se aplică doar asupra pieselor neidentificate și divergente.

Prelucrările au fost făcute doar pentru anii 2010 și 2011.

Solicită un procent de 7,35% și un comision de administrare de 6%.

Posturile măsurate de către ARA sunt în număr mic, remunerația datorată de acestea este mică; producătorii UPFR care sunt nemembri sunt 6, și nu 22, cum a susținut UPFR; în ședința AGA a UPFR care a avut loc săptămâna trecută s-a luat hotărârea în sensul introducerii criteriului hologramelor în statutul UPFR; solicită să fie avute în vedere deciziile ORDA nr. 21 și 22 din 13 martie 2012, Decizia ORDA nr. 91, decizia ORDA din 2011, protocoalele încheiate între organismele de gestiune colectivă pe acest aspect, proiectul de modificare a Legii nr. 8/1996 - 10%, deci se încearcă o diminuare a comisionului de administrare.

În replică, UPFR solicită să fie avută în vedere hotărârea arbitrală din 3 octombrie 2011 în domeniul tv; arată că piesele neidentificate nu sunt ale UPFR și acestea nu se pot repartiza altfel decât în timp; nu are nicio legătură ce se vinde pe piață cu ce se difuzează la radio; pentru perioada 2009-2011 nu există noțiunea de repertoriu extins, este prevăzută exclusiv gestiunea facultativă; niciodată din 2004 - de când face repartiții UPFR - la radio nu s-a repartizat pe criteriul hologramelor.

În replică, ADPFR arată că și UPFR recunoaște că pentru neidentificate trebuie să repartizeze și ADPFR, iar în perioada 2009-2010 au colectat și către ADPFR.

Solicită cheltuieli de arbitraj.

Față de acestea, pentru a da posibilitate ADPFR să depună concluzii scrise și având nevoie de timp pentru a delibera,

Completul arbitral

dispune:

Amână pronunțarea la data de 5 aprilie 2012.

Arbitri:

Știolică Florin

Nemeș Vasile

Ciubotă Cătălin Ion

Babiuc Victor

Onofrei Manolache Tatiana

------------