HOTĂRÂRE ARBITRALĂ din 23 aprilie 2013

având drept obiect stabilirea criteriilor de repartizare a remunerației echitabile pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, cuvenite organismului de gestiune colectivă ADPFR pentru producătorii de fonograme pe care îi reprezintă, și a comisionului datorat organismului colector UPFR, pentru perioada 2012-2014

CORPUL DE ARBITRI DE PE LÂNGĂ OFICIUL ROMÂN PENTRU DREPTURILE DE AUTOR

Dosar nr. 3/2013

Completul de arbitraj constituit din:

- Ciubotă Cătălin Ion

- Ionescu Mircea Felix Melinești

- Babiuc Victor

- Tănăsescu Mihai Alexandru

- Uliescu Marilena

Pe rol se află soluționarea cererilor de arbitraj formulate de Asociația pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (ADPFR), cu sediul în București, str. Gh. Petrașcu nr. 10, bl. B7, sc. 1, ap. 39, sectorul 3, reprezentată legal de către dna Daniela Cristina Oprișan, în calitate de administrator general, și Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR), cu sediul în București, bd. Nicolae Titulescu nr. 88B, sectorul 1, reprezentată legal prin dna Mihaela Alexandrina Scrioșteanu, în calitate de director executiv.

Cererile de arbitraj formulate de ADPFR și UPFR au ca temei juridic, așa cum s-a menționat în cererile de inițiere a procedurii, dispozițiile art. 131^2 alin. (3)-(9) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, cu modificările și completările ulterioare, și au ca obiect stabilirea criteriilor de repartizare a remunerației echitabile pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, cuvenite organismului de gestiune colectivă ADPFR pentru producătorii de fonograme pe care îi reprezintă, și a comisionului datorat organismului colector UPFR, pentru perioada 2012-2014.

Arbitrajul s-a desfășurat la termenele din data de 2 aprilie 2013, 10 aprilie 2013, 15 aprilie 2013, 17 aprilie 2013 și 22 aprilie 2013.

Dezbaterile pe fond au avut loc la data de 22 aprilie 2013, fiind consemnate în încheierea de ședință care face parte integrantă din prezenta.

Completul, având nevoie de timp pentru a delibera și a da părților posibilitatea de a depune concluzii scrise, în temeiul art. 396 din Codul de procedură civilă, a amânat pronunțarea la data de 23 aprilie 2013.

Dezbaterile au avut loc la sediul Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA), cu participarea tuturor arbitrilor ce fac parte din complet.

Având în vedere înscrisurile administrate, dezbaterile și concluziile părților, completul de arbitri constată:

Constituirea completului de arbitraj a fost realizată cu respectarea prevederilor art. 131^1 alin. (4) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, părțile fiind convocate pentru tragerea la sorți în vederea desemnării arbitrilor.

Prin cererea de arbitraj, ADPFR a solicitat stabilirea modalității de repartizare în cote procentuale între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR și UPFR, a remunerației cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe, pentru comunicarea publică a fonogramelor de comerț, a celor publicate în scop comercial sau a reproducerii acestora, precum și a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune colectivă desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme pe perioada 2012-2014.

Prin cererea de arbitraj UPFR a solicitat stabilirea criteriilor de repartizare a remunerației echitabile pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, cuvenite organismului de gestiune colectivă ADPFR pentru producătorii de fonograme pe care îi reprezintă, și a comisionului datorat organismului colector UPFR pentru perioada 2012-2014.

La data de 20 martie 2013 UPFR a depus la ORDA sub nr. RGII/2564 cererea de inițiere a procedurii de arbitraj.

La data de 21 martie 2013 ADPFR a depus la ORDA sub nr. RGII/2662 cererea de inițiere a procedurii de arbitraj.

La data de 2 aprilie 2013 UPFR, odată cu motivele cererii de arbitraj, a formulat excepție de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011.

La data de 2 aprilie 2013 ADPFR depune cerere precizatoare la cererea de arbitraj.

La data de 10 aprilie 2013 ADPFR formulează excepția inadmisibilității cererii de arbitraj a UPFR și note de concluzii privind excepția de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011 invocată de UPFR la termenul din 2 aprilie 2013.

La data de 10 aprilie 2013 UPFR a depus întâmpinare la cererea de arbitraj formulată de ADPFR.

La data de 15 aprilie 2013 UPFR a depus cerere precizatoare, solicitând ca și perioada anului 2011 să facă obiectul hotărârii arbitrale.

La data de 17 aprilie 2013 ADPFR a depus precizări la cererea de arbitraj prin care a solicitat și ca denumirea obiectului arbitrajului să poarte titulatura de "stabilirea modalității de repartizare, în cote procentuale, între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR și UPFR, a remunerației cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe, pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial și a reproducerilor acestora, precum și a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme pentru perioada 2012-2014".

Pe toată perioada procedurii de arbitraj părțile au depus înscrisuri în susținerea cererilor formulate.

La data de 22 aprilie 2013 ambele părți au depus concluzii scrise.

La data de 23 aprilie 2013 UPFR a completat concluziile scrise depuse în data de 22 aprilie 2013.

Analizând actele și lucrările dosarului, completul arbitral constată:

Cu privire la titulatura arbitrajului, în raport cu obiectul cererilor formulate de părți, completul de arbitraj stabilește că aceasta vizează stabilirea criteriilor de repartizare a remunerației echitabile pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, cuvenite organismului de gestiune colectivă ADPFR pentru producătorii de fonograme pe care îi reprezintă, și a comisionului datorat organismului colector UPFR pentru perioada 2012-2014.

Cu privire la excepția de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011 invocată de UPFR și unită cu fondul la termenul din data de 10 aprilie 2013, completul de arbitraj, cu opinie majoritară 4 la 1, admite excepția de nelegalitate pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 4 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare, legalitatea unui act administrativ unilateral cu caracter individual poate fi cercetată oricând pe cale de excepție, potrivit principiului de drept quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum.

Decizia ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011, pentru stabilirea proporției remunerației cuvenite fiecărui organism de gestiune colectivă din domeniul producătorilor de fonograme din remunerațiile pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, este un act administrativ unilateral cu caracter individual circumscris dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. c din Legea nr. 554/2004.

Prin modificarea adusă Legii nr. 554/2004 de către Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, legiuitorul a instituit instrumentul procedural prin care o parte poate contesta, pe cale de excepție, oricând, în cadrul unui proces, legalitatea unui act administrativ individual de care partea adversă înțelege să se prevaleze.

Mai mult decât atât, actul administrativ unilateral în discuție susține cererea de arbitraj a ADPFR pentru justificarea împărțirii de remunerații.

Față de acest aspect, completul de arbitraj, cu majoritate, reține faptul că din punct de vedere funcțional este competent să soluționeze excepția invocată, având în vedere faptul că procedura de reglementare a metodologiilor stabilită de Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, vizează două grade de jurisdicție, și anume procedura de arbitraj din prezenta cauză ca etapă a fondului și calea de atac a apelului formulat la Curtea de Apel București.

În lumina dispozițiilor mai sus enunțate, completul apreciază că toate aspectele litigioase pot și rămân a fi soluționate de prezentul complet de arbitraj ca primă instanță, competența instanței la care face referire art. 547 din Codul de procedură civilă fiind cea privind arbitrajul comun.

În ceea ce privește Decizia ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011, aceasta stabilește modalitatea de repartizare a remunerației între părțile UPFR și ADPFR în cote procentuale fără a respecta principiul utilizării reale a fonogramelor din repertoriul fiecărui organism de gestiune colectivă, principiu însușit de ambele părți drept criteriu și prevăzut în mod expres de Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare.

Față de această situație, completul de arbitraj, cu majoritate de 4 la 1, va admite excepția de nelegalitate invocată de UPFR, urmând a înlătura aplicabilitatea Deciziei ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011.

Cu privire la excepția de inadmisibilitate invocată de ADPFR la cererea precizatoare a cererii de arbitraj formulată de UPFR și unită cu fondul la termenul din 10 aprilie 2013, completul de arbitraj reține următoarele:

Motivele invocării excepției vizează reglementarea anului 2011 de către UPFR printr-o cerere distinctă de precizări a cererii de arbitraj, perioadă ce nu a făcut obiectul negocierilor anterioare între părțile prezentului arbitraj.

Aspectele invocate de ADPFR în susținerea excepției nu vizează elemente de inadmisibilitate, ci de netemeinicie, în raport cu textul prevăzut de Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare privind procedura prealabilă de negociere a părților raportată la perioada invocată, respectiv anul 2011.

În consecință, completul de arbitraj urmează a respinge excepția inadmisibilității invocată de ADPFR ca nefondată.

Referitor la fondul cauzei și având în vedere probele depuse la dosar de ambele părți, se rețin următoarele:

Cererile de arbitraj formulate de părți urmează a fi admise în parte, stabilindu-se pentru anul 2012 următoarele criterii de repartizare a remunerațiilor pe categorii de utilizatori:

- pentru sursele de colectare radio și tv stabilește criteriul proporției utilizării reale a fonogramelor aparținând membrilor ADPFR, respectiv membrilor UPFR, conform playlisturilor comunicate de organismele de televiziune și radiodifuziune;

- pentru sursa de colectare proprie stabilește criteriul ponderii utilizării reale a fonogramelor aparținând membrilor ADPFR, respectiv membrilor UPFR, conform proporției încasărilor fiecărui organism de gestiune colectivă aferent licențelor emise în acest scop.

La stabilirea acestor criterii completul de arbitraj a avut în vedere atât norma de reglementare prevăzută de Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, cât și probele părților depuse în procedura de arbitraj.

În privința remunerațiilor cuvenite producătorilor de fonograme care nu sunt membri ai niciunuia dintre cele două organisme de gestiune colectivă, completul de arbitraj apreciază ca acestea să fie gestionate conform prevederilor art. 123^1 alin. (2) coroborat cu art. 129^1 din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, de către organismul de gestiune colectivă cu cel mai mare număr de membri din domeniu, respectiv UPFR.

Cererea formulată de UPFR pentru stabilirea remunerațiilor pentru anul 2011 în conformitate cu dispozițiile art. 133 alin. (3) și (5) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, urmează a fi respinsă având în vedere faptul că aceste remunerații nu au fost negociate de părți în procedura prealabilă arbitrajului.

Cererile părților formulate pentru perioada 2013-2014 privind stabilirea de procente de remunerație cuvenite UPFR și ADPFR urmează a fi respinse ca premature, având în vedere faptul că criteriile de repartiție stabilite în prezenta cauză urmează a fi aplicate de către părți utilizării reale a repertoriului pe anul 2012 pe surse de colectare pentru stabilirea procentelor de remunerație între acestea, cu relevanță pentru perioada viitoare, respectiv anii 2013-2014.

Cu privire la comisionul datorat organismului de gestiune colectivă desemnat drept colector unic pe această sursă pe perioada 2012-2014, completul de arbitraj reține următoarele:

Potrivit Legii nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, acest comision este instituit de legiuitor pentru acoperirea costurilor reale efectuate cu colectarea remunerațiilor care în prezenta cauză, pe categoria de drepturi evidențiată de părți, privește un volum amplu de activități necesare identificării, colectării și repartizării remunerațiilor.

De asemenea, aceste cheltuieli se impun a fi evidențiate distinct și trebuie a fi justificate prin documente care să ateste acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune care este colector.

În raport cu aceste premise, având în vedere și susținerile părților, completul arbitral urmează să stabilească drept plafon maxim al comisionului procentul de 12%.

Completul apreciază acest plafon ca fiind unul echitabil în raport cu împrejurarea că organismele de gestiune colectivă din prezentul arbitraj sunt asociații fără scop lucrativ, iar suma corespondentă procentului este acoperitoare față de cheltuielile efective și necesare pentru realizarea activității de colectare.

Stabilirea unui plafon maxim al comisionului ce poate fi reținut de colectorul unic este impusă de exigența dispozițiilor art. 134 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare. Potrivit dispoziției legale, comisionul datorat de titularii de drepturi pentru acoperirea cheltuielilor de funcționare ale organismului de gestiune colectivă cumulat cu comisionul datorat organismului de gestiune colectivă care este colector unic nu poate fi mai mare de 15% din sumele colectate anual. Față de dispozițiile legale menționate, nivelul maxim al comisionului reținut de colectorul unic trebuie să permită și celuilalt organism de gestiune colectivă să rețină până la plafonul de 15% un comision pentru acoperirea cheltuielilor proprii de funcționare. Totodată, completul apreciază că nu poate fi stabilit un comision fix procentual datorită faptului că, potrivit art. 133 alin. (4), dar și coroborat cu art. 125 alin. (1) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, organismul colector unic, asociație nonprofit, poate reține numai sumele necesare acoperirii cheltuielilor reale de colectare și nu poate reține sume în plus peste aceste cheltuieli.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

COMPLETUL ARBITRAL

HOTĂRĂȘTE:

Completul de arbitraj constată competența în a soluționa excepția de nelegalitate invocată de UPFR privind actul administrativ unilateral emis de ORDA sub nr. 250 din 9 septembrie 2011.

Admite excepția de nelegalitate a Deciziei directorului general al ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011 invocată de UPFR și înlătură aplicabilitatea acesteia, cu opinie separată formulată de arbitrul Ciubotă Cătălin Ion.

Respinge excepția inadmisibilității formulată de ADPFR ca nefondată.

Admite în parte cererile de arbitraj formulate de părți, stabilind pentru anul 2012 următoarele criterii de repartizare a remunerațiilor pe categorii de utilizatori:

- pentru sursele de colectare radio și tv stabilește criteriul proporției utilizării reale a fonogramelor aparținând membrilor ADPFR, respectiv membrilor UPFR, conform playlisturilor comunicate de organismele de televiziune și radiodifuziune;

- pentru sursa de colectare proprie stabilește criteriul ponderii utilizării reale a fonogramelor aparținând membrilor ADPFR, respectiv membrilor UPFR, conform proporției încasărilor fiecărui organism de gestiune colectivă aferent licențelor emise în acest scop;

- stabilește că remunerațiile cuvenite producătorilor de fonograme care nu sunt membri ai niciunuia dintre cele două organisme de gestiune colectivă să fie gestionate de către organismul de gestiune colectivă cu cel mai mare număr de membri din domeniu, respectiv UPFR.

Respinge cererea formulată de UPFR pentru stabilirea remunerațiilor pentru anul 2011 în conformitate cu dispozițiile art. 133 alin. (3) și (5) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, cu modificările și completările ulterioare.

Respinge ca premature cererile părților formulate pentru perioada 2013-2014 privind stabilirea de criterii și procente de remunerație cuvenite UPFR și ADPFR.

Stabilește comisionul datorat organismului de gestiune colectivă desemnat drept colector pe această sursă pentru perioada 2012-2014 ca fiind sumele ce constituie cheltuieli de colectare ce se evidențiază distinct și trebuie să fie justificate prin documente privind acoperirea reală a costurilor de colectare. Plafonul maxim pentru aceste cheltuieli este de 12% din sumele colectate.

Pronunțată astăzi, 23 aprilie 2013, la sediul Corpului de arbitri de pe lângă ORDA din București, Calea Victoriei nr. 118, sectorul 1.

Cu apel în termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Completul de arbitraj constituit din:

Arbitri:

- Ciubotă Cătălin Ion

- Ionescu Mircea Felix Melinești

- Babiuc Victor

- Tănăsescu Mihai Alexandru

- Uliescu Marilena

OPINIE SEPARATĂ

Față de excepția de nelegalitate invocată de UPFR în legătură cu Decizia directorului ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011, rețin în opinia mea separată următoarele:

Într-adevăr, așa cum arată autorul excepției, prin ultima modificare adusă Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 de către Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, legiuitorul a instituit mijlocul procedural prin care o parte poate contesta pe cale de excepție, oricând, în cadrul unui proces, legalitatea unui act administrativ individual, de care partea adversă înțelege să se prevaleze. De asemenea, se reține drept corectă susținerea potrivit căreia prezenta cauză se află în faza procesuală a fondului, iar actul administrativ a cărui legalitate se contestă, Decizia ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011, este invocat în susținerea cererii de arbitraj de către ADPFR. Cu toate acestea, din punct de vedere funcțional, completul de arbitraj nu este competent să soluționeze excepția invocată, din cel puțin două considerente.

În primul rând, atribuțiile jurisdicționale stabilite în competența completelor de arbitri învestite cu soluționarea cererilor de arbitraj în baza Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, cu modificările și completările ulterioare, sunt strict și limitativ prevăzute de acest act normativ.

Astfel, activitatea jurisdicțională a acestor complete se rezumă la:

1. stabilirea, în temeiul art. 131^1 alin. (7) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, prin hotărâre arbitrală, a formelor finale ale metodologiilor prevăzute la art. 130 alin. (1) lit. a) din același act normativ, metodologii negociate în prealabil și pentru care părțile nu au încheiat protocoalele prevăzute la art. 131^1 din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare;

2. stabilirea criteriilor privind repartizarea remunerațiilor între categoriile de beneficiari [art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare).

În lumina dispozițiilor mai sus enunțate, completul apreciază că toate aspectele litigioase ce excedează atribuțiilor jurisdicționale arătate rămân în competența instanței prevăzute la art. 547 din Codul de procedură civilă.

În cel de-al doilea rând, tocmai textul invocat de către autorul excepției, art. 4 din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, prevede în mod clar cui aparține competența funcțională de soluționare a excepției de nelegalitate. Potrivit acestei norme de drept, competentă să soluționeze excepția de nelegalitate a actului administrativ cu caracter individual este instanța de judecată care soluționează fondul cauzei. Mai mult, potrivit art. 2 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare - definiția unor termeni - s-ar deduce că numai un anumit tip de instanță poate soluționa această excepție de nelegalitate. Astfel, potrivit textului de lege mai sus menționat: "instanța de contencios administrativ, denumită în continuare instanță - Secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel și tribunalelor administrativ-fiscale".

În acest context, se poate concluziona că orice referire la instanța de judecată făcută în Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, privește numai tipul de instanță de contencios administrativ, cu excluderea completă a instanțelor de drept comun sau arbitrale.

În orice situație, prezentul complet arbitral învestit să soluționeze fondul cererii de arbitraj nu poate fi asimilat unei instanțe de judecată.

În consecință, în opinia mea, instanța competentă să cerceteze legalitatea Deciziei ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011, în lumina dispozițiilor art. 574 din Codul de procedură civilă, este tribunalul din circumscripția în care se desfășoară arbitrajul.

În condițiile în care partea interesată, în baza principiului disponibilității reglementat de art. 575 alin. (2) din Codul de procedură civilă raportat la art. 9 din Codul de procedură civilă, nu și-a manifestat în mod expres voința de a sesiza instanța prevăzută la art. 574 din Codul de procedură civilă, urmează să se constate necompetența sa funcțională în privința soluționării excepției de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011. Justificarea acestei soluții stă în dispoziția expresă a art. 547 din Codul de procedură civilă, care arată în mod clar că, în arbitraj, intervenția instanței poate fi solicitată doar de către partea interesată.

Cătălin-Ion Ciubotă

----